lunes, 21 de junio de 2010

LOS SUB-CONSUMIDORES

Fundamentos de la investigación:

El tema de mi interés a investigar son los Consumidores y, de manera más específica y puntual, “los sub-consumidores”. Poco se ha dicho de esta categoría o grupo especial de consumidores, se los ha nombrado como un segmento más de la población hoy desprotegida ante los avances desmesurados del mercado y los abusos de quienes son operadores del mismo.

El tema de los consumidores y los sub-consumidores  será abordado dentro del ámbito del derecho privado, más especificamente desde el derecho civil y el derecho comercial. Aún hoy se discute si el derecho de  los consumidores o del consumo (término a mi parecer más correcto), es una rama autónoma del derecho o debe integrarse al ámbito civil o comercial. Por la extensión de las materias que abarca, considero que el derecho del consumo debería erigirse como una rama autónoma del derecho, no obstante encuentro en ella elementos propios o comunes al derecho civil y principalmente al derecho comercial.

Los cambios introducidos en nuestro país a partir del año 1989 en las reglas de juego y en las Instituciones económicas, han tenido una incidencia decisiva en el dictado de la normativa tendiente a proteger a los consumidores y usuarios, principalmente usuarios de los servicios públicos privatizados. Hemos pasado de una sociedad sin apremios ni desafios a una de competencia extrema; de una economía cerrada a una abierta que debe competir con las más avanzadas y agresivas del mundo; de empresas estatales deficitarias proveedoras de servicios públicos a precios subsidiados, a empresas privatizadas cuyo interés primordial es elevar su rentabilidad a los más altos niveles posibles. En este contexto económico social e histórico se aprueba por unanimidad en el Congreso Nacional en setiembre de 1993 la Ley 24.240 denominada ”Ley de Defensa del Consumidor”, cuyos principios fueron luego recogidos en el artículo 42 de nuestra Carta Magna, reformada en el año 1994, otorgándole de este modo jerarquía constitucional a los mismos.

Transcurridos más de 10 años de vigencia de la ley, poco se ha avanzado. Puede verse, a mi entender una real asimetría entre el escaso avance de lo social (representado por la vigencia real de dichas normas, que son generalmente desconocidas y, por lo tanto, poco aplicadas), y el avance legislativo, (representado por nuevas normas, decretos y resoluciones). Sería deseable que, compromiso serio mediante y con la educación como herramienta, se disminuyera esta desigualdad existente.

Profundizando en el tema, se advierte como primer problema, la falta de consenso entre nuestros doctrinarios acerca del concepto o definición de consumidor. La postura que a este respecto adoptemos se constituirá en el punto de partida para entender de uno u otro modo la aplicación de la normativa referida a consumidores y usuarios.
En términos generales hay concepciones objetivas, subjetivas y concepciones mixtas o eclécticas, que tienen en cuenta ambos aspectos: el objetivo y el subjetivo. Las concepciones objetivas, encuentran su fundamento en la Constitución Nacional (art.  42), cuando se refiere más que a la calificación de los sujetos intervinientes, al tipo de relación que une a los mismos: una relación de consumo. En cambio las concepciones subjetivas basadas en la Ley 24.240 tienen en cuenta a los sujetos intervinientes caracterizando y definiendo tanto al usuario-consumidor como al proveedor de bienes y servicios. A su vez, dentro de las concepciones subjetivas, encontramos autores que realizan una interpretación muy restringida de la ley y consideran consumidor a quien contrata a título oneroso, para su consumo final o de su grupo familiar o social. Otros autores teniendo en cuenta la normativa Constitucional, interpretan de manera extensiva e integrativa el concepto de consumidor, entendiendo por tal aquel que no reviste profesionalidad en la actividad que realiza, sin tener en cuenta si la actividad que realiza es onerosa o dentro del marco de un contrato. También encontramos que dentro de las concepciones subjetivas existen autores que consideran que el concepto finalista de consumidor esta en decadencia o retirada, no solo por lo difícil que resulta, en algunos casos, probar dicha finalidad sino porque tampoco responde de manera adecuada a los fundamentos de la ley, esto es, proteger a la parte débil en las relaciones de consumo.

Tradicionalmente se consideró que los sujetos intervinientes en un contrato eran económicamente iguales y estaban en paridad de condiciones para negociar. Actualmente esta visión individualista del contrato se ha revertido totalmente, más aún teniendo en cuenta el auge creciente de los llamados “contratos de adhesión” que nulifican desde su génesis cualquier negociación entre las partes. De este modo, una de  ellas establece las condiciones para contratar y la otra, simplemente acepta o rechaza esas condiciones que, vale aclarar, generalmente no la favorecen. Esto se agrava si se tiene en cuenta que muchos de los servicos esenciales se prestan en forma monopólica u oligopólica, lo cual quiere decir que en los hechos esa “pequeña” libertad existente en los contratos de adhesión de “contratar o no”, desaparece.
En este marco de desigualdad, las injusticias se profundizan al advertir un grupo de personas-consumidores, que se encuentran en una situación de desprotección mayor a la de los consumidores en general. Se ha denominado ha este grupo de personas “sub-consumidores” y, haciendo abstracción de lo correcto o incorrecto de su denominación, podemos decir que a diferencia de otros paises como España (donde dicha problemática se estudia desde hace algunos años), en nuestro país poco y nada se ha hablado de este tema. Resulta de interés determinar si existe este grupo especial de consumidores y cuales son las notas caracterizantes o tipificante de los mismos. Una vez definido este primer problema o transitada esta primera etapa, se estudiará cuál es la protección que el Estado le otorga a este grupo especial de consumidores en sus relaciones de consumo y si la misma es suficiente o no.


Hipotesis:

“Los subconsumidores son una categoria especial de consumidores no recepcionada legislativamente en nuestro pais, que se encuentra  integrada por sectores sociales muy diferentes entre sí, pero que se identifican con un denominador común: el alto grado de vulnerabilidad de sus miembros frente al mercado y el mundo del consumo.”

Para tratar el tema planteado en la hipótesis se trabajará partiendo de lo general a lo particular, por lo tanto lo primero a definir será el concepto de consumidor. De las concepciones existentes me identifico con aquella que define al consumidor desde un punto de vista objetivo (debe actuar dentro del ámbito de una relación de consumo) pero también subjetivo (consumidor entendido y caracterizado como la parte débil de esa relación). De este modo, el acento no esta en la finalidad del consumo sino en la profesionalidad o no del consumidor, en la posición que adopta dentro de un contexto determinado de la sociedad.
Teniendo en cuenta este concepto de consumidores se definirá y caracterizará a los subconsumidores. Para ello, se estudiará e investigará que sectores sociales integran esta categoría, cual es la legislación existente en la materia y si la misma responde o no a un concepto o criterio de justicia.
La investigación que se realizará será descriptiva, clasificatoria.
Se pretende con el presente trabajo, investigar un tema con escaso tratamiento jurídico en nuestro pais, cual es la existencia de un grupo especial de consumidores que se encuentra aún más desprotegido que el consumidor en sus relaciones de consumo. Es de esperar que lo investigado pueda aportar en lo social a una mayor conciencia acerca de la situación de este grupo especial de consumidores y, en el nivel de la política legislativa pueda ser un elemento más de los tantos a tener en cuenta a la hora de avanzar en la regulación y tratamiento de estos sectores más desprotegidos.


Objetivos Generales:

  • Demostrar la existencia de una categoría especial de consumidores que, frente a los actos de consumo, se encuentran legalmente desprotegidos.


Objetivos específicos:

  • Identificar cúales son las distintas categorías que integran el concepto de sub-consumidor.

  • Identificar dentro de la legislación vigente a nivel nacional si existe alguna protección legal de los denominados sub-consumidores en el ámbito de sus relaciones o actos de consumo.


Metodología:

El marco metodológico y teórico de este trabajo esta dado por la teoría trialista del derecho, que considera al mismo en sus tres dimensiones: realidad social, legislación y valor justicia.
La teoría trialista utiliza de modo predominante el método inductivo en el reconocimiento de la realidad social, en el presente trabajo, y teniendo en cuenta dicha dimensión, se estudiarán cada uno de los “supuestos” sectores sociales que integran la categoría de sub-consumidor para luego construir su concepto o definición. En cambio, en el plano o dimensión legal o de funcionamiento y estructuras de las normas el trialismo utiliza el método deductivo, por lo tanto se trabajará partiendo de normas de carácter internacional (documentos o convenios internacionales) o nacionales de carácter general para luego estudiar aquellas más específicas o de menor jerarquía. En el ámbito o dimensión dikelógica el trialismo utiliza el método intuitivo.
 La investigación que se realizará sobre el tema del presente proyecto será cuantitativa de tipo exploratoria y descriptiva, dado que se caracterizará al fenómeno de los sub-consumidores indicando los rasgos característicos o diferenciadores de los mismos.
Teniendo en cuenta la carencia de legislación sobre el tema elegido y el escaso tratamiento que la doctrina ha dado al mismo, se utilizarán como fuente formal de investigación legislación y doctrina española.
En cuanto a la recolección de datos se consultará la bibliografía existente, las publicaciones en revistas especializadas, documentos internacionales, internet, entrevistas a las Instituciones vinculadas con el tema de Investigación e historias de vida.


Tiempo de realización de la investigación:

El previsto por el reglamento de la carrera, esto es dos años.


Bibliografía:

-         Prefacio a la Ley de Defensa del Consumidor a cargo del Senador Nacional César Mac Karthy. Secretaría Parlamentaria – Dirección Publicaciones 1999
-         Iturraspe  Jorge Mosset, Lorenzetti Ricardo Luis, “Defensa de Consumidor” Bs. As.,  Editorial Rubinzal Culzoni, 1994.
-         Iturraspe  Jorge Mosset “Defensa de Consumidor” Bs. As.,  Editorial Rubinzal Culzoni, 2003.
-          Bonfanti Mario A. “Derecho del Consumidor y del Usuario”, Bs. As., Editorial Abeledo Perrot, 2001.
-          Tinti Guillermo Pedro “Derecho del Consumidor”,  Bs. As., Editorial Alveroni, 2001.
-          Bustamante Laura Perez “Derecho del Consumidor”, Bs. As.,  Editorial Astrea, 2004.
-          Rusconi Dante D.“Acciones Judiciales de los Consumidores”, Rosario, Editorial Juris, 2004.
-          Weingarten Celia, “Derechos en expectativa del Consumidor”, Bs. As., Editorial Astrea, 2004.
-          Ghersi Carlos, “Tutela del Consumidor”, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1999.
-          Stiglitz  Gabriel A. y Ruben S. “Derecho  y defensa de los , Bs. As. , La Rocca,  1994.
-          Farina Juan Manuel “Defensa del Consumidor y del Usuario”, Bs. As., Astrea,  
1995.

Publicaciones:

-          Gozaíni Alfredo Osvaldo ¿“Quien es consumidor a los fines de la protección procesal”?, LL. T.2003-C pág. 1055.
-          Rinessi Antonio Juan “Caracterización y protección del Consumidor”, LL. T. 1996-E pág. 1265.

Revistas:

-          Bascary  Miguel Carrillo “La Convención contra la discriminación de las personas con discapacidad”, Revista del Colegio de Abogados, Diciembre 2002, pág.38
-          Amaya Jorge Alejandro “Aportes a los procedimientos de protección al     consumidor que consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional” Revista Jurídica, Noviembre 1999, pág. 13.
-          Alfonsín López  Marcelo A. y Outón Fernanda María “El sistema de protección de los consumidores. Una visión constitucional y los aportes del derecho comparado”  Revista Jurídica, Noviembre 1999, pág. 183.
-          Rambaldo Juan Alberto ”Apuntes analíticos sobre la Ley 24.240 – Aspectos Procesales” Revista del Colegio de Abogados de Rosario, Agosto 1999 pág. 139.
-          Vázquez Ferreyra Roberto A. “Estabilidad, Intereses y Protección del Consumidor” Revista del Colegio de Abogados de Rosario, Setiembre 2000, pág. 54.
-          Muguillo Roberto “Derechos del Consumidor “ Revista Estudios de Derecho Comercial Nº 11 Abril 1995, pág. 201.
-          Borda Alejandro “La contratación en masa” Revista Estudios de Derecho Comercial Nº 10 Abril 1994, pág. 159.
-          Mota Carlos Espluges “Los convenios de  Bruselas y de Roma y la protección de los consumidores en Europa” Revista Estudios de Derecho Comercial Nº 10 Abril 1994, pág. 43.
-          Muguillo Roberto “La defensa del consumidor. Una nueva disciplina” Revista Estudios de Derecho Comercial Nº 2 Abril 1986, pág. 121.
-          Kemelmajer de Carlucci Aída “La buena fe en la contratación moderna” Revista Gaceta Forense Año X  Nº 2, Noviembre 1999 pág. 32.
-          Galván Roberto y Cambi María Claudia “Acerca de los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios” Revista Universitas IURIS Año I Nº 3, Abril 1995, pág. 26.
-          Andorno Luis “Mercosur: Algunas nociones básicas en la armonización de la legislación en la defensa del consumidor” Revista Derecho de la Integración – Universidad Nacional de Rosario Nº 9, 1999 pág. 1.
-          Kemelmajer de Carlucci Aída “Protección al Consumidor” Revista Derecho Económico Nº 16 (primera parte), 1991 pág. 289, Nº 17 (segunda parte) 1991, pág. 385.
-          Alterini Atilio “El consumidor en la sociedad postmoderna” Revista Derecho y Empresa Nº 5, 1996, pág. 33. 

LA EUTANASIA COMO ELECCIÓN

INTRODUCCION



 “Lo más problemático de cada problema suele ser la solución”.

Miguel de Unamuno


El objetivo de este trabajo es lograr una conciencia y con ella la libertad para decidir en un ámbito tan íntimo, como es el de nuestra propia existencia, que decisiones debemos y podemos tomar frente a situaciones o circunstancias que modifican profundamente nuestra autonomía, autodeterminación y dignidad de vida.

Ciertas elecciones sólo podemos hacerlas nosotros mismos y, en este sentido, esto es un alegato a favor y en contra de la Eutanasia.

Este trabajo busca centrar el tema de la Eutanasia en lo que considero sus aspectos fundamentales:

  • Protagonistas,
  • Consentimiento,
  • Interés protegido,
  • Valores en juego,
  • Derechos, deberes, responsabilidades y libertades.

La Eutanasia no es un tema económico, religioso, político, técnico; ni siquiera social. No es un slogan publicitario. Tampoco es el “caballito de batalla” de las religiones del siglo XXI; ni siquiera un interrogante al que habrá que encontrarle una respuesta que se transforme en verdad universal. La Eutanasia es simplemente vida y muerte, fenómenos tan naturales como inevitables que sólo pueden ser comprendidos por quien batalla entre uno y otro extremo de su  existencia.

Como estudiante de derecho, aprendí que la filosofía es un continuo cuestionamiento que va modificándose a través del tiempo,  hay preguntas que  se han formulado hace miles de años y aún no obtuvieron una respuesta consensuada, y tal vez sea  imposible  hacerlo.

La propuesta aquí planteada, consiste en despojarnos de nuestros tabúes e hipocresías y comprender  que la vida tiene un significado biológico -al cual todos nos adscribiremos con seguridad-, y un significado espiritual teñido de nuestras propias particularidades y creencias, que sólo puede ser autorrealizado según la moral de un individuo concreto. No sería bueno regresar al Estado  Absolutista que tanto daño ha causado. Permitamos que el Estado nos proteja de las arbitrariedades pero no consintamos que decida por nosotros porque, reitero: sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuando es ella compatible con su propia dignidad.

Si nos consideramos una sociedad pluralista, deberíamos respetar nuestras libertades, deberíamos respetar la vida, y no  cometer el error de convertirla en un mero sacramento,  un valor abstracto,  un  simple hecho biológico. Preguntémonos   que nos hace más daño como sociedad: condenar la Eutanasia o condenar a un ser humano en pleno uso de sus facultades a vivir una vida que considera carente de sentido. No seamos solidarios solamente para opinar, ni ingenuos al hablar de ayuda, compasión, cariño, compañía, cuidados paliativos y opciones a la muerte que en la “REALIDAD“ no existen, no nos olvidemos nunca de  los límites que  ella impone.

Este es un trabajo sobre la Eutanasia, un trabajo sobre la vida, la muerte y el respeto por la dignidad del Ser Humano, no  lo escribe un jurista ni un médico, no lo escribe una persona enferma, ni un familiar de la misma, quien lo escribe es una persona común, que cree y necesita creer en la libertad del hombre.




Capítulo I

 

MARCO CONCEPTUAL



Sumario: 1. Ortotanasia y Cuidados Paliativos. 2. Medios Ordinarios y Extraordinarios para el mantenimiento de la vida. 3. Distanasia. 4. Suicidio. 5. Eutanasia. 6. Elementos caracterizantes de la Eutanasia. 7. Eutanasia Directa e Indirecta.  Eutanasia Activa y Pasiva


Definir la eutanasia, no es tarea sencilla. En primer lugar por las variadas clasificaciones que se hacen de la misma, y en segundo lugar porque se la suele confundir con otras situaciones o actos que nada tienen de eutanásicos, como el suicidio, la muerte natural (ortotanasia) o el encarnizamiento terapéutico.

Me parece clarificador comenzar por aquello que “no es“ eutanasia. La misma se  puede ubicar en el centro de una recta imaginaria, entre dos puntos equidistantes: la ortotanasia y el encarnizamiento terapéutico.


1. Ortotanasia y Cuidados Paliativos

Ortotanasia[1] significa  dejar que  la naturaleza  siga su curso, suspender toda cura  en la inminencia  de la muerte, aún en lo relativo a  las eventuales complicaciones agudas. La suspensión de toda  cura obedece a que cualquier  tratamiento aplicable al caso concreto será fútil[2], desproporcionado y extraordinario. Por su mismo significado, configura  una práctica médica lícita y ética.

La muerte no es  provocada ni buscada,  sino consecuencia de la enfermedad que el sujeto  padece.  El interrogante en este caso es si existe un deber u obligación médica de actuar. En mi opinión, la respuesta negativa se impone por la irreversibilidad de la situación concreta. La medicina  como ciencia tiene  límites y es importante que el profesional médico esté preparado para reconocerlos,  no se trata de abandono sino de sopesar en cada situación los beneficios e inconvenientes de las decisiones que puedan adoptarse. Cuando el médico reconoce que ya no puede curar su obligación  es  simplemente “cuidar” al paciente. Es en este momento y bajo estas circunstancias que surgen “Los Cuidados Paliativos”.

Se ha hablado de lo cuidados paliativos o tratamiento paliativo, como una alternativa a la Eutanasia; pero parece difícil pensarlo de este modo, dado que los mismos tienen una motivación y una aplicación completamente diferente a la Eutanasia. Se recurre a ellos cuando se comprende que el tratamiento terapéutico destinado a curar al  paciente es ineficaz y que la enfermedad es incurable. El objetivo de la terapia cambia, ya no es la enfermedad; sino el dolor que el médico trata activamente de aliviar.

Los cuidados paliativos[3] simplemente forman o deberían formar parte, del  cuidado integral  de los enfermos. Lamentablemente esto que debería ser una “obligación” en algunos países como el nuestro constituye un privilegio, al que muy pocos acceden.

La Ortotanasia, como así también la eutanasia y la Distanasia se encuentran íntimamente relacionadas con dos términos de cierta tradición en el ámbito médico: medios ordinarios y medios extraordinarios de mantenimiento de vida.
 
2. Medios Ordinarios y Extraordinarios
para el mantenimiento de la vida

Estos términos se han utilizado para  decidir límites y encontrar respuestas  a cuestiones tan complejas como las tratadas. Afortunadamente por la ambigüedad de los mismos, han perdido protagonismo, y hoy se  tiene en cuenta al “paciente“, haciendo hincapié en su condición física, historia clínica, tipo de terapia, grado de dificultad y riesgo que comporta el tratamiento, gastos necesarios, posibilidades de aplicación del mismo, resultados que pueden esperarse teniendo en cuenta  las condiciones del enfermo y de su entorno familiar, en caso de que exista.

De este modo se abandona el catalogo de “medios” de tratamiento, para  valorar que será “proporcionado o desproporcionado” según el caso.

En relación con la proporción o desproporción de los tratamientos aplicados a los enfermos, diversos autores,  desde un punto de vista ético, distinguen entre “hacer morir“ y “dejar morir“. El dejar morir, que se vincularía con la suspensión o no iniciación de un tratamiento (por ejemplo quitar el respirador, suspender la diálisis, etc.) lo identificarían  con la  ortotanasia. En mi opinión, este “dejar morir” en tales circunstancias debería traducirse en un “dejar morir en paz” evitando intervenciones que por las condiciones en que se encuentra el enfermo, sólo podrían ser dañinas para su persona.

El término dejar morir resulta ambiguo, dado que puede ser entendido de la forma recién mencionada, o con una connotación negativa considerándolo como abandono de la persona o paciente. No estoy de acuerdo con que el abandono pueda caracterizar algunas de las situaciones que se están tratando de definir en este  trabajo. No hablamos de dejar de hacer algo que salvaría  la vida de una persona, o al menos parcialmente la curaría, sino que intentamos definir con éste termino la omisión éticamente obligatoria por parte de los médicos de llevar la vida de una persona a un extremo que en nada se compadece con lo humano de la misma.

Lo dicho en el párrafo anterior nos conecta con el otro extremo de la línea imaginaria a la que me referí al comienzo del capítulo: a este extremo en la evolución de la vida y la muerte se lo denomina distanasia o adistanasia y  puede ser tan o más peligroso que la propia Eutanasia en su significado más abarcativo.

3. Distanasia

La Ciencia Médica, por su importancia y por los avances tecnológicos de las últimas décadas, exige reformular  muchos de sus principios y pilares rectores  acordes con los tiempos actuales. 

La  distanacia o  encarnizamiento terapéutico[4]  es la  prueba de esta exigencia  de nuevos límites y fronteras jurídicas claras que otorguen al profesional la seguridad  para actuar dentro de su ámbito, sin temor a futuros reclamos morales o jurídicos   

La distanasia  es el intento  de retardar la muerte lo máximo posible gracias a una intervención médica. La connotación negativa de las palabras “encarnizamiento terapéutico“ (utilizadas como sinónimo de adistanacia) se debe a que la misma  implica una prolongación exagerada del proceso del morir del paciente y un empleo inmoderado y desproporcionado  de los medios al alcance del médico para lograrlo[5].

Tres  criterios Objetivos podrían definir mejor al encarnizamiento terapéutico:

  1. Inutilidad: no hay resultados,  un ejemplo de ello podría ser el caso de la muerte cerebral
  2. Gravosidad: se refiere a una evaluación  comparativa  entre los beneficios y  perjuicios o dolores  causados al paciente, evaluación que deberá principalmente tener en cuenta, cuando sea posible, lo dicho por él mismo.
  3. Medios extraordinarios: son  medios utilizados por el médico a fin de mantener al paciente con vida, independientemente de las condiciones en que este último se encuentre.

Los medios extraordinarios son en definitiva desproporcionados al fin de la actuación medica que puede resumirse en sólo una frase: “la salud y bienestar general del paciente“. Este debería ser el criterio rector para  la aplicación de un tratamiento, y no simplemente salvar o mantener la vida.

La  O.M.S.[6] define a la salud, no como ausencia de enfermedad como lo hacía en otros tiempos, sino como bienestar físico, psíquico o social. No puede  sacrificarse, a la hora de  preservar la salud, uno de estos aspectos a favor de uno o algunos de  los otros.

Otra de las modalidades confundida con la Eutanasia es el suicidio o suicidio asistido[7]. Diferenciarlo de la misma parece una  tarea más sencilla.

4. Suicidio

En su libro “Eutanasia Morir con Dignidad“, Niño afirma que el suicidio   requiere de la participación del paciente en la decisión y ejecución del acto, en tanto la eutanasia sólo requiere de su decisión dado  que  siempre es practicada por otros.

Si bien considero esta distinción la más importante, creo que los motivos  suelen ser diferentes. El suicidio esta precedido generalmente de fuertes y agudas depresiones, relacionadas con múltiples enfermedades mentales. La Eutanasia   en gran cantidad de casos la requieren enfermos con padecimientos o incapacidades físicas, o ante la angustia de futuras incapacidades que puedan alterar la calidad de vida de una persona, al punto que no se considere capaz de vivir en esas condiciones.

Si bien la naturaleza física o mental no parece ser decisiva en la aplicación de la Eutanasia, sería preferible que las enfermedades mentales quedaran en principio excluidas, por la reversibilidad de sus diagnósticos, y porque generalmente afectan precisamente la toma de decisiones del paciente. No obstante, y para no cometer injusticias, parecería más apropiado analizar cada situación en forma particularizada.

Al no haber dolencia física es más difícil establecer objetivamente la “gravedad” del sufrimiento y las posibilidades de mitigarlo.

La eutanasia precisamente  se justifica y se comprende en la  incapacidad  de una  persona  para cumplir ella misma con su propia voluntad: la de  terminar con su vida.      

Aproximándonos al final de este capítulo, y resaltada la distinción existente entre  ortotanasia, distanacia y Eutanasia, cabe aventurarnos en la búsqueda del concepto o caracterización de esta última. 

5. Eutanasia

Las clasificaciones y  los elementos  caracterizantes de la eutanasia varían, por eso me parece importante empezar por la fuente: etimológicamente, eutanasia significa “Buena Muerte“[8]. La Real Academia Española la define como la muerte sin sufrimiento físico y en sentido restricto la que así se provoca voluntariamente.

En sentido restringido  eutanasia “es el hecho humano voluntario por el que una persona[9] permite que un enfermo terminal alcance una muerte tranquila y sin dolor, previo consentimiento del paciente o de las personas legitimadas para suplirlo, con  el fin de liberarlo  de padecimientos intolerables “[10].

Como vemos, esta definición limita la eutanasia a los enfermos terminales. Es oportuno aclarar que el  estado terminal de un enfermo, define una situación de muerte inminente, inevitable, en el que las medidas de soporte vital sólo pueden conseguir  un breve aplazamiento de la muerte[11].

No estoy de acuerdo en restringir  el concepto en su ámbito de aplicación a los enfermos terminales, muchos son los casos de personas que por estar  inconscientes o en estado vegetativo, pueden con los cuidados necesarios vivir  años postrados en una cama.

Estas personas vivirán medicalizadas y ajenas a toda comunicación durante años. La Eutanasia, en los hechos, es reclamada principalmente en estos casos, donde no existe la posibilidad de una verdadera vida, y tampoco la alternativa de un final cercano.

6. Elementos caracterizantes de la Eutanasia

En función de lo expuesto, la eutanasia podría caracterizarse a partir de los siguientes elementos:

-         Voluntad  seria, clara y comprobada de la persona que realiza el pedido de eutanasia (en otro apartado explicaré cuál es la situación de las personas inconscientes o incapaces de expresar su voluntad);
-         Intención de poner fin a la vida del paciente, (la finalidad no puede entenderse separadamente de los motivos del acto, que constituye el próximo punto);
-         Motivos: respetar la libertad y voluntad de la persona, que no considera digna su vida, por encontrarse profundamente limitada en lo relativo a su desarrollo, crecimiento personal y autorrealización;
-         Aplicación del medio adecuado -sea mediante acción  u  omisión- para el cumplimiento de la finalidad planteada.

Este último punto ha despertado grandes debates, sobre todo en el campo de la ética y de la filosofía, por trazar una distinción entre Eutanasia activa y pasiva  - directa e indirecta.
 
7. Eutanasia Directa e Indirecta.  Eutanasia Activa y Pasiva

La “Eutanasia Directa”  es la acción por la cual un médico proporciona al paciente o enfermo un fármaco que le  causa la muerte. La “Eutanasia Indirecta“ en cambio, es el acto por el cual un médico suministra a un paciente fármacos, con el fin de aliviar su dolor, aunque con ello  acelere el proceso de su muerte.
En la llamada “eutanasia Indirecta”, no hay intención de causar la muerte, por lo tanto por faltar uno de sus elementos caracterizantes no puede hablarse de eutanasia.

La diferenciación de Eutanasia activa y pasiva es más compleja y ha dividido los discursos de los detractores e impulsores de la eutanasia,  convirtiendo el debate sobre la misma en un confuso juego de palabras.

Para intentar simplificar esta cuestión, partamos de la base de que el fin que se busca en ambos casos es el mismo, lo que se modifica son los medios; en la eutanasia activa la muerte se causa mediante una acción y en la pasiva mediante una omisión.

Algunos autores estudiosos del tema y diversas organizaciones,[12] han considerado que esta distinción no tiene fundamento ético. Quienes consideran válida tal diferencia, argumentan a su favor la ya comentada diferenciación entre  dejar morir y matar.

Sin embargo, suele pasarse por alto una diferencia sutil  en lo que hace al tipo de omisión dentro de lo que se denomina “dejar morir”. Dicho de otro modo: hay dos maneras de “dejar morir”, y la diferencia entre ellas radica en las expectativas  que genera la situación. Si bien ambas constituyen una omisión, una apunta a permanecer en un estado pasivo ante una situación que podría ser modificada (aunque probablemente no de la manera esperada) y la otra, apunta a permitir una situación que de todos modos va a producirse porque no puede ser modificada.

Ejemplificando, en el primer caso, la omisión atentaría contra la vida de una persona que posee ciertas expectativas de seguir viviendo, sin importar en este caso las condiciones físicas y mentales con que podría llevar esa vida.

Puede decirse entonces, que en casos como el mencionado, puede prolongarse la existencia de una persona pero con el costo de una calidad de vida menor. En esta situación si el paciente no esta de acuerdo con dicho costo puede exigir finalmente que se le deje morir.

Este sin dudas sería un pedido de eutanasia. No importa si deberá realizarse una acción o una omisión para llevar adelante la decisión del paciente (o de los familiares responsables en el caso de ser éste incompetente), lo que si importa y es claro es que el paciente no quiere vivir, no de esa forma, y pide que se haga lo necesario para terminar con su vida.

El dejar morir a quién podría seguir viviendo si se le proporcionan los medios adecuados (sean éstos ordinarios o extraordinarios) no es una omisión cualquiera, es eutanasia, es un HACER MORIR a través de la omisión provocadora de la muerte. Parece difícil entender que personas que condenan la Eutanasia, encuentren diferencias en este tipo de accionar omisivo, que lo hacen aceptable e  incluso a veces ético. Esta diferencia, a los fines de un juicio moral,  no me parece real.

Prefiero, reservar el término “dejar morir”  al segundo supuesto,  donde la finalidad no es provocar la muerte, ni interrumpir el curso de la vida del paciente, sino simplemente respetar un proceso irremediable, reconociendo la incapacidad de la técnica y el saber médico,  para modificar el curso del mismo, en beneficio del paciente o enfermo[13]. Considero que en estas circunstancias no puede haber jamás reproche médico, dado que el mismo no tiene ninguna alternativa posible y eficaz para ofrecer al paciente.

No hay mayores desacuerdos en considerar lícita la renuncia a tratamientos que sólo prolongan precaria y penosamente la vida, pero sin interrumpir los cuidados normales debidos al enfermo... a simple vista parece más un caso tendiente a evitar la distanasia que un verdadero supuesto de eutanasia, pero no obstante la terminología, surge una pregunta: ¿Que pasa si interrumpimos un tratamiento, la persona sigue alimentada, hidratada y recibiendo los cuidados mínimos, pero en estado de inconciencia, o en un estado vegetativo permanente, con la posibilidad de vivir años en estas condiciones?

La eutanasia, provoca permanentemente nuevas preguntas, algunas deberemos contestarlas entre todos, buscando consenso, otras, sin embargo, me parece prudente que sean contestadas desde lo más íntimo e individual de cada ser humano; sólo ahí puede encontrarse la respuesta correcta.




Capítulo II

LA EUTANASIA, VIDA Y MUERTE
LOS VALORES QUE SE PONEN EN JUEGO


Sumario: 1. La Vida humana y su valor. 2. Cantidad y Calidad de Vida. 3. La vida como bien: ¿puede disponerse de ella? 4. La Muerte; ¿Existe un Derecho a Morir?


“La vida humana es un devenir,
un proceso... sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos”.

Fragmento de una sentencia del Tribunal Supremo Español[14]


1. La vida humana y su valor

La Real Academia Española define la vida de diferente maneras, entre ellas: “como  la fuerza o actividad interna  sustancial, mediante la que obra el ser que la posee“; “Estado de actividad de los seres orgánicos“; “Espacio de tiempo que transcurre desde el nacimiento de un vegetal  o un animal  hasta su  muerte“; “Cualquier cosa que origina suma complacencia“; “Modo de vivir  en lo tocante a la fortuna o desgracia de una persona, o a las comodidades o incomodidades con que vive“.

Adhiero al concepto subjetivo de vida, que se relaciona con el “cómo“ vivir, cómo transcurrir ese lapso de tiempo que va desde nuestro nacimiento hasta nuestra muerte y que sentido hemos de darle. Es por eso que “la vida“ y lo que por ella se entiende, no es patrimonio del Estado, ni de la Religión, ni siquiera -aunque pueda haber algunas excepciones-  lo es de la familia. Solamente  el que detenta la vida puede decir que hacer o no hacer con ella, en la medida que no viole los derechos  y libertades  de terceros.

Los Estados Modernos se plantean hoy que hacer con la voluntad de una persona que, por determinados motivos, reclama por su muerte; quieren protegerla “de  si misma“ pero ¿pueden realmente hacerlo? ¿pertenece al ámbito de las potestades del estado el intervenir en la disposición que un individuo hace de sus propios bienes  cuando  la misma sólo a él afecta? 

El Estado tiene prioridades y sin duda la Eutanasia no debería ser una de ellas.
El Estado surge en virtud de un contrato social en el cual, los hombres resignan parte de sus libertades a favor de un soberano para que éste las devuelva “garantizadas”. El gobierno nace ante la necesidad de proteger al hombre de los otros hombres, y no para protegerlo de sí mismo.

El Estado simplemente debería abstenerse de intervenir en los casos de Eutanasia Voluntaria, y velar  para que en los casos donde no hay “voluntad  directa“ del perjudicado por encontrarse en estado de coma o inconsciente se protejan los derechos y libertades del incapacitado o inhabilitado para decidir.

Es increíble como la Eutanasia involuntaria se practica y todos  desviamos la mirada a un costado, pero, en el momento en que una persona en su sano juicio reclama la eutanasia, todas las voces se alzan en contra de su pedido, argumentando la protección de esa persona y la inviolabilidad de la vida.

El hombre posee un instinto de conservación de la vida innato. La vida es un privilegio, un beneficio indudable. Cabe por ello establecer que nadie renunciaría a ella en condiciones normales.

Nadie caprichosamente decide morir y la eutanasia no constituye un medio para aquellas personas que están agonizando, sino para personas a quienes ciertas condiciones terminan por convertirse  en su alternativa de vida, y la persona no esta de acuerdo o no se siente capaz de vivir de esa manera. Casos como los de Ramón Sanpedro, Nancy Cruzan y Karen Ann Quinlan, lo ejemplifican[15]

Para terminar con el tema referido al Valor de la Vida, se transcribe a continuación un párrafo de un Fallo de la Corte Constitucional de Colombia, que resume con extraordinaria claridad  lo que considero la posición más correcta:

“La Constitución se inspira en la consideración de la persona como sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir. Por lo tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las  circunstancias  extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral. Quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias.

La Constitución no sólo protege la vida como un derecho sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el estado y para los particulares. La Carta no es neutra frente al valor vida, sino que es un ordenamiento claramente a favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un  deber del  estado de proteger la vida. Sin embargo tal y como la corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el estado no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y dignidad de las propias personas.

La decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está optando entre  la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas  y que juzga indignas.

No se trata  de restarle importancia al deber del  Estado de  proteger la vida sino, de reconocer que esta obligación  no se traduce en la preservación de la vida como hecho biológico“.[16]

Es cierto que la sociedad es mejor y está más segura cuando sus miembros comparten la idea de que la vida humana es sagrada, y no deben ahorrarse esfuerzos para salvarla y protegerla.

Pero considero injusto, que alguien pueda sostener que permitirle morir a un  paciente en coma permanente o en un estado de inmovilidad o inconciencia, pueda afectar y hacer peligrar la importancia del bien vida.

El “valor” de la vida no debería buscarse en abstracto, sino por el contrario en lo concreto y limitado de las tantísimas circunstancias que la conforman, confrontándola con el resto de los valores protegidos por ser considerados de vital importancia.

La Vida es el valor supremo porque es en ella y durante ella que podemos y debemos realizar  los demás valores.

2. Cantidad y calidad de vida

            Es importante preguntarse si cuando se habla de la vida como bien y como objeto de protección jurídica, no se lo hace desde un punto de vista formalista, como cantidad de tiempo, con desprecio u olvido de aquello que trasciende al ser biológico y que hace a su naturaleza espiritual.

La calidad y cantidad de vida se conjugan en una ecuación personalísima gobernada por el interés del ser humano situado en el intransferible trance de morir.

Respecto a los juicios sobre la calidad de vida del paciente, algunos autores, distinguen entre juicios interpersonales (que comparan la vida del paciente con la de otros) y los intrapersonales (que evalúan el valor que la vida tiene para el paciente mismo). Desde el punto de vista moral sólo los segundos serían legítimos, la jurisprudencia norteamericana se ha apoyado en este segundo criterio para solucionar conflictos relacionados con la eutanasia.

Es indudable que  el médico, que es quien   va a enfrentarse con este dilema,  intentará satisfacer  ambos términos existenciales, aunque ello no siempre es posible.

Puede ocurrir que esta decisión personal sobre el aspecto a privilegiar, sea inasequible, en este caso debería primar a mi entender la calidad de vida que tiene que ver con un bienestar  general, intrínsicamente ligado al concepto mismo de vida humana.

3. La vida como bien: ¿puede disponerse de ella?

La  respuesta a esta cuestión dependerá de la postura a  asumir en torno a la capacidad del individuo para disponer libremente de todos sus bienes, incluidos aquellos de mayor jerarquía filosófica y jurídica.

Desde una perspectiva iusnaturalista, la vida es un derecho y un deber, por tanto no podemos abdicar de ella. La prohibición de disponer por cuenta propia de la vida, esta sustentada  en la ley natural.

En el plano estrictamente jurídico-positivo, la cuestión no es tan unívoca. Un ejemplo en el orden jurídico del traslado al hombre de la decisión sobre la disponibilidad del bien vida, lo constituye la donación de órganos entre vivos. Este ejemplo es revelador del carácter individual de algunos bienes, como en este caso; la salud personal, íntimamente relacionada con el bien vida.

El Derecho Constitucional Estadounidense,  ha desarrollado  tres puntos de vista fundamentales  sobre la naturaleza jurídica del derecho a la vida[17].

1.      Concibe  a la vida como un derecho  obligatorio  irrenunciable. Ahora, un derecho obligatorio como tal, configuraría un deber ¿Ante quién?
2.      Frente a esta visión paternalista, cabe erigir la que interpreta el derecho a la vida como un derecho de ejercicio discrecional: si hay derecho a vivir, también lo hay a morir. Así como el derecho a vivir impone a los demás el deber de no matarme y -aún- el de salvarme, el de morir les impondría el deber de no intervenir en mi decisión, excepto para verificar que sea voluntaria. Conforme a esta posición puedo ejercer el derecho a morir de propia mano o renunciarlo ante alguien determinado.
3.      Por último, el extremo antipaternalista concibe a la vida como un derecho discrecional. Según esta postura, no sólo la vida sería alienable, sino también el derecho a la vida.

De los tres puntos coincido con Luis Fernando Niño en que el segundo parece el más ajustado a una organización político jurídica de orientación personalista como la nuestra.

La vida, entonces, no es indisponible de hecho, la realidad revela cuántas veces y de qué maneras socialmente aceptadas disponemos del bien “vida”: deportes de alta montaña, profesiones riesgosas, operaciones quirúrgicas con finalidad práctica o estética, hasta llegar al extremo de que en determinadas circunstancias se nos premia o condecora por arriesgarla. Los mismos centro hospitalarios se han apoderado del proceso de morir del paciente, adelantando o atrasando la muerte sólo a voluntad del médico de turno.

Tampoco hay una indisponibilidad absoluta del bien vida en el ámbito del derecho. No obstante existen ciertas modalidades de disposición de la misma que para los sistemas jurídicos en su mayoría son inadmisibles.

Así las cosas, parecería que además de preguntar si es indisponible o no la vida, habrá que ahondar aun más profundo y preguntar con que fin vamos a disponer de ella, porque el motivo de esa disposición parecería poder legitimarla.

4. La Muerte; ¿Existe un Derecho a Morir?

            Si se considera que el cuerpo humano muere por órganos y por funciones, podría arribarse a la conclusión de que la cesación de la vida no ocurre en un momento, sino que consiste en un proceso gradual. No obstante, a partir de la década del setenta, a raíz de los transplantes cardíacos, se abrió paso la definición de muerte como “detención total y definitiva de toda actividad cerebral constatada directa o indirectamente[18].

Esto se debe a que, al producirse la muerte cerebral, queda fuera del alcance de la medicina la recuperación de las funciones del cerebro, que son rectoras de otras del organismo. Además, supone la pérdida de la conciencia y de otras funciones superiores, sin las cuales el individuo no puede realizar su condición de persona.

Ahora bien, antes de continuar, es preciso distinguir la muerte como hecho del morir como proceso. La muerte significa un fin, el fin de la persona humana en su proceso histórico. Por el contrario, el morir es el camino que el hombre tiene que recorrer en su última fase de la vida hasta la muerte. El morir es siempre parte de la vida.

¿Hay un derecho a morir?

Partiendo de los derechos naturales, maestros como Hobbes y Locke nos enseñan que todos los derechos del hombre, dados por la naturaleza, presuponen el apego egoísta a nuestra propia vida.

Los derechos naturales se remontan al derecho primordial a la vida o, mejor, a la autopreservación.

Desde esta perspectiva la noción del derecho a morir[19] carece de sentido.
Esto no significa decir que estos primeros pensadores modernos ignoraran que los hombres pueden cansarse de la vida o considerarla gravosa. Pero a su juicio la declinación de la voluntad de vivir no excluía o anulaba el derecho a la vida y menos aún conducía a un nuevo derecho: “el de morir”, puesto que aquel derecho es una cuestión de naturaleza y no de voluntad.

Luis Fernando Niño nos dice que no es la necesidad, lo que guía a privilegiar, juridizándolo, el ejercicio de un derecho, sino la decisión política de reconocer al gobernado la habilidad cívica para optar entre soportar lo injusto o defender personalmente la incolumidad de sus bienes jurídicos o los de otros conciudadanos.

Los derechos cumplen la noble y venerable función de proteger la vida y las libertades individuales. Se distorsiona el concepto y la comprensión de la palabra derecho, cuando se los pretende inventar en respuesta de cuestiones morales que están fuera de su limitado dominio.

Más extrañas resultan ciertas posiciones, como las de algunos partidarios de la Doctrina Comunitarista, que no hablan tanto de un derecho a morir, sino de “La obligación de morir”[20]. No especifican quienes tienes esta obligación ni cuando deben cumplirla, pero señalan ciertas consideraciones que pueden llevar a tal obligación,  como por ejemplo continuar viviendo cuando esto genera una  carga significativa a los familiares (cuidados prolongados, destrucción de planes de vida, problemas financieros, etc.).

Tal vez, la solución no se encuentre ni en el extremo de la tradición liberal individualista (que sólo tiene en cuenta al paciente ignorando a su entorno familiar) ni en la posición extrema comunitarista, que resulta  peligrosa y contraria a la naturaleza. 

En definitiva, la libertad de quitarme la vida, de que terceros no puedan impedírmelo y que no sea contrario a la ley, no basta para establecer el  DERECHO a hacerlo.

Tener un derecho significa tener un reclamo válido para que otros actúen de una forma conveniente... no parece lógico que la ayuda médica, de un familiar o de un amigo termine por convertirse en una obligación.

Las complejas cuestiones del bien y lo correcto, no pueden ser reducidas  a un catalogo de “derechos individuales”, además no necesitamos crear en nuestro ordenamiento jurídico nuevos derechos para proteger la dignidad del hombre y su posibilidad de autodeterminarse y elegir de que manera “vivir” y gozar de su libertad.

Más que un reclamo a la muerte, debería hablarse de un reclamo a la autoafirmación y  a la libertad del hombre para elegir la manera de vivir este último trance de la vida, que por ser el último  sin dudas es el más difícil.




Capítulo  III

PROTAGONISTAS DE LA EUTANASIA


Sumario: 1. El Paciente. 2. Pacientes Competentes y Pacientes Incompetentes. 3. Testamento vital. 4. Designación de un representante. 5.  Los médicos. 6. Consentimiento y  Voluntad.


1. El paciente

Actualmente se está abriendo camino a la posición de querer situar al paciente en el centro de la relación médico-paciente. 

Debemos recordar que desde el juramento hipocrático[21], la deontología médica no reparó en la existencia de derechos reconocibles en cabeza de los enfermos; considerados éstos simples sujetos pasivos del obrar médico.

Esto se explica por la consideración del carácter cuasi-sagrado adjudicado al arte de curar, en desmedro  de la posición del paciente, considerado sólo un receptor de las decisiones adoptadas por otros. 

En las últimas décadas hemos asistido a una jerarquización de  los derechos del paciente competente. Este cambio se ve representado primero como un ideal, una aspiración, que  paulatinamente comienza a concretarse en diversas normas  convirtiéndose en algunos lugares en la norma médica y legal.

Entre los derechos del paciente, el de información es uno de los más importantes dado que, sobre la base de esa información, el paciente elige o no someterse a una terapia, a otra o a ninguna.

Si bien no se encuentra regulado el derecho del paciente a negarse a recibir un tratamiento o una intervención quirúrgica cuando la persona está en pleno uso de sus facultades, resulta harto difícil obligar a alguien a someterse a una terapia u operación no querida.[22] Hacerlo, violaría los principios más elementales de nuestra ordenamiento jurídico.[23]

Por supuesto que habrá casos de urgencia donde la falta de tiempo excluye la voluntad del paciente, actuando el médico según su leal saber y entender, en beneficio de aquel. Tampoco puede predominar la voluntad del enfermo cuando existen cuestiones de salud pública que afectan y ponen en peligro a la comunidad.

2. Pacientes Competentes y Pacientes Incompetentes

Florencia Luna y Arleen Salles en su libro[24]  distinguen dos categorías de paciente:

  • Los competentes.
  • Los incompetentes (haciendo una salvedad con los que alguna vez fueron competentes, y pudieron expresar una voluntad expresa o implícita).

Un paciente es competente cuando posee la capacidad de comprender la información sobre su condición y sobre las opciones de tratamiento.

En los Estados Unidos, las decisiones sobre tratamiento han sido pautadas por la doctrina ética y legal del “Consentimiento Informado“, entendiéndose por tal  el proceso de decisión compartida que involucra de manera fundamental tanto al médico como al paciente.

Si el paciente tiene la información adecuada, normalmente es quien mejor puede determinar que es lo que conviene, y respetar sus decisiones es una manera de fomentar su bienestar[25]

La incompetencia comprende un amplio espectro de estados mentales, desde la inconciencia total hasta un cierto grado de  conciencia pero sin la capacidad de procesar la información y las impresiones que se reciben. La incompetencia puede haber devenido o haber existido siempre.

Lo relativo a la incompetencia, genera dificultades a la hora de querer justificar la sustitución de la voluntad del paciente por la de otra persona.

Se supone que el respeto por el paciente incompetente requiere que se le atribuyan los mismo derechos de que goza un paciente competente. Pero para hacer del paciente incompetente uno que pueda tomar tales decisiones es necesario que haya expresado sus deseos y preferencias mientras era competente. Esto nos lleva a lo que se conoce como Directivas Anticipadas.

Se denomina de éste modo a una variedad de documentos que permiten que el adulto competente, previendo su futura incapacidad, tome decisiones informadas por anticipado.

Es importante, la toma de conciencia  de que el médico  no puede definir el “bien del paciente“ en función de sus propios valores y preferencias, sino que necesita información sobre ellos proporcionadas por el paciente, para incorporarlo  en el diagnóstico y el tratamiento de su condición.

En definitiva, y como se verá a continuación, existen actualmente dos tipos generales de directivas; las que proveen instrucciones (Testamentos Vitales, directivas anticipadas) y las que designan un representante.

            3. Testamentos vitales

Los Testamentos vitales,[26] son documentos o declaraciones legales  firmados ante testigos en los cuales un adulto en su sano juicio, libremente informa al personal médico acerca de su deseo de que no le administren o le retiren los medios extraordinarios de conservación de la vida en ciertas y determinadas circunstancias.

Estos documentos adolecen de importantes defectos: la ambigüedad de sus términos, la exclusión casi generalizada de pacientes que no se encuentran en estado terminal y, finalmente, la poca aplicación de los mismos, dado que los médicos tienden a ignorarlos, situación  que se ve favorecida por la falta de sanción frente a  tal conducta.     

Con respecto a la aplicación y extensión de estos documentos, podría encontrarse una solución, mediante la creación de sanciones y la incorporación de enfermos no necesariamente terminales. En cuanto a la ambigüedad de los términos, parecería ser más práctico formular una serie de principios, fundados en valores religiosos, filosóficos o personales, que puedan ser utilizados como una valiosa guía al momento de tomar decisiones.

Las directivas anticipadas son más amplias, no se refieren tanto a los tratamientos o enfermedades, sino a un conjunto de valores y creencias del paciente.

            4. Designación de un representante

En estos casos la persona competente designa a otro para que directamente tome las decisiones  sobre el tratamiento en caso de incapacidad mental. Esto puede hacerse formalmente o informalmente. Por una cuestión de seguridad la primera debería imponerse.

Una de las mayores ventajas en la designación de un representante, es que con ello se evitan los problemas de interpretación.

Cuando el paciente no ha dado instrucciones al representante, este último tendría dos posibilidades: 

ü      Tratar de reconstruir los deseos del paciente (criterios del juicio sustituto). Es de suponerse que serán quienes conocían al paciente los que decidirán lo que éste hubiera querido. Este criterio no podrá aplicarse para solucionar los casos de pacientes o personas que han sido siempre incapaces
ü      Concentrarse en lo que objetivamente beneficiará al paciente (criterios de los mejores intereses). Se evaluarán los riesgos y beneficios comparativos, se tendrán en cuenta, entre otros aspectos: el alivio del sufrimiento, la preservación y recuperación de su estado físico funcional,  la calidad y cantidad de vida del paciente, la posibilidad  de manejarse en forma autónoma, etc.

Muchas personas que consideran inútiles las directivas y testamentos vitales prefieren que, en caso de perder el uso de sus facultades, el grupo familiar participe activamente en la toma de decisiones sobre el tratamiento. Consideran que la autonomía individual se extiende naturalmente a los miembros de la familia: que estos sabrán cuales son las preferencias del enfermo.
 
El dilema se presenta cuando el paciente es incompetente, no hay directivas anticipadas y no ha sido designado un representante ¿QUÍEN TOMA ENTONCES LAS DECISIÓNES SOBRE LOS POSIBLES TRATAMIENTOS?

Gran parte de la literatura  Bioética, sostiene que se debe partir de la base de que los familiares de los pacientes incompetentes son los sustitutos apropiados, excepto que se posea evidencia de lo contrario.

Es de toda lógica sostener que el derecho de decidir corresponde a aquellos  que tienen el deber de velar por la persona, tales son los padres, cónyuges e hijos, esta solución responde al mismo orden natural de las cosas, de este modo las autoridades públicas sólo podrían ejercitar tal derecho y tal deber cuando no existan miembros de la familia, en virtud del principio de subsidiaridad.

También se procura la participación de la familia, cuando el paciente es un adulto competente, porque es lógico considerar que en los momentos de crisis los pacientes pueden necesitar el apoyo emocional de sus familiares.

Ante la situación de que el paciente no tenga familiares,  éstos se rehusen a intervenir, no se pongan de acuerdo, o tomen decisiones irrazonables ¿Que recurso queda?

En estos casos se suele recurrir al juez, independientemente de la intervención que puedan tener, asesorando,  los actualmente en auge Comités de Ética.

Estos Comités, están integrados por personas que representan el ámbito ético, jurídico y sociológico, cumplen su función principalmente asesorando a las partes, delimitando conflictos, señalando los valores en juegos, y las posibles soluciones. Sus dictámenes no son obligatorios para el Juez.

5. Los Médicos

“...El buen médico conoce a la naturaleza humana, aprende sus funciones, comprende su fisiología y la acompaña en su tendencia a la sanidad y al equilibrio.
El recto proceder médico, deberá nutrirse, de tal suerte, en primer lugar de un sentimiento positivo, una inclinación afectiva, una empatía por la vida humana, empatía que se traduce en la constante procura de las mayores y mejores condiciones para el desenvolvimiento armónico de la  existencia, y que, para no traicionarse, debe evitar confundirse con una ultraactividad obsesiva, tenida de inocultable narcisismo...” [27]

La situación real de la actividad médica, nos lleva en primer término a una crítica de ella. Un rasgo característico de la misma es el trato paternalista respecto de los pacientes. Esta situación es descripta con claridad por Gafo en la siguiente frase   “El estar enfermo no significa una renuncia a la propia mayoría de edad para ponerse infantilmente en las paternales manos del médico”. El paternalismo corre el eterno peligro de derivar en tiranía, a poco que el interés esencial de los gobernados decline ante el interés de quien lo ejerza.

Íntimamente vinculada a esta situación nos encontramos  con una segunda crítica que puede resultar paradójica: la despersonalización del tratamiento, que convierte a los enfermos en seres anónimos carentes de toda contención emocional, y  totalmente ajenos  e ignorantes de su propia situación.

Parece oportuna, la formación de los médicos en una nueva disciplina: la actitud frente al dolor, la muerte y el sufrimiento.

Toda esta situación se agrava ante la falta de una contención legal que ampare y delimite la extensión del ejercicio del arte de curar.

No existe un código legítimo, global y universalmente válido de ética médica. Si se les pregunta a Doctores y Doctoras sobre la práctica de la Eutanasia, seguramente acudirán para desaprobarla al “Juramento Hipocrático”. Cuando se les pregunte sobre que es ese juramento, probablemente se escuchen frases anacrónicas y confusas, y el nombre de algunos dioses desconocidos, más interesante aun resultará preguntar sobre la procedencia del mismo. Con menos confianza los médicos contestarán que fue formulado por Hipócrates en la antigua Grecia  en el siglo V a. de Cristo.¿?.

Muchos médicos admiten que el documento está desfasado. En los últimos años se han elaborado varios códigos nuevos,[28] pero ninguno de ellos trata temas controvertidos como el suicidio asistido, la eutanasia, la experimentación con seres humanos, la procreación asistida, el destino de los embriones humanas,  y otros temas, relacionados con la bioética, que  hoy necesitan una regulación.

Nadie ignora las dificultades a la hora de legislar, por lo complejo y vasto del tema. Todo esto nos lleva, por último, a preguntarnos si no será necesario pasar de la “ética de las normas” que manda a priori cómo se debe actuar según cierto precepto o imperativo categórico predeterminado, a una “ética de la situación”[29] que es a posteriori, relativa, flexible, cambiante, en la que el sujeto toma  las decisiones juzgando lo que es mejor en esas circunstancias en vistas de las consecuencias previsibles.

No hay, en la actualidad una respuesta  a esta  pregunta, quizás la utilización y el  equilibro entre esas dos posturas arroje los mejores resultados. Las respuestas están por barajarse y sin duda los profesionales de la ciencia médica deberán ser los primeros en hacerlo.

6. Consentimiento y Voluntad

La Doctrina del “Consentimiento Informado“ citada más arriba, otorga una real importancia al respeto de la autonomía[30] de la persona. En el desarrollo de tan importante concepto hay dos figuras para destacar: Emanuel Kant y John Stuart Mill.

Para Kant, el genuino agente moral debe elegir sus acciones libremente y sus elecciones deben estar basadas en principios morales libremente adoptados. Stuart Mill por otro lado, analiza la autonomía fundamentalmente  como libertad de coacción o de influencias restrictivas por parte de otros.[31]

En términos generales se asocia a la autonomía  con la autodeterminación, con la capacidad de autogobierno, con la no interferencia y  con el respeto hacia las personas, en definitiva se asocia con la Libertad.

Kant tenía una concepción activa de la libertad moral, haciendo consistir en ella la Dignidad Humana, la cual es considerada como valor supremo del hombre. El contenido  de la misma  se traduce a su vez en  “autonomía moral “, poniéndose de este modo la acción humana por encima de la naturaleza física e independizándola de todas las religiones.

La autonomía moral se cumple cuando las máximas morales que rigen la conducta de un individuo, pueden ser generalizables como leyes siempre sean compatibles con la libertad de todos.[32]

Esta dignidad que es común a todos los seres  humanos, no se pierde por un comportamiento indigno, además  nos convierte a todos en un fin en sí mismo, de manera que ningún ser  humano pueda hacerse señor de otro ni subordinado a su voluntad.

Estos conceptos de libertad, respeto, autonomía y dignidad nos deberían llevar a aceptar y  respetar la posición que cada  hombre ha elegido, y seguirá eligiendo  tener frente al mundo y sus particulares circunstancias.

El ámbito privado de las personas se ha ido desdibujando, y las libertades de unos diariamente interfieren con las libertades y los derechos de otros. No es cierto que la libertad no reconoce límites, lo hace: el límite de la misma está dado por el obrar responsable de cada uno. Sería bueno retomar la discusión sobre cuales son las acciones privadas de los hombres, que nuestra constitución garantiza libre de toda ingerencia, y solo reservadas a Dios.




Capítulo IV

MARCO LEGAL DE LA EUTANASIA


Sumario: 1. La Eutanasia y El Ordenamiento Jurídico Argentino. 2. La Libertad y la Intimidad en el Derecho Argentino. 3. Objeción de conciencia y Eutanasia.


1. La Eutanasia y el Ordenamiento Jurídico Argentino

Podría comenzarse este capítulo formulando la siguiente pregunta:

¿Cuál sería la solución legal en la Argentina, frente a un caso de Eutanasia?

Esta pregunta, tiene una repuesta poco satisfactoria: “no hay una solución legal específica”. Existen proyectos de ley[33], incluso uno de ellos cuenta con media sanción en la Cámara de Diputados, pero todavía le queda un largo camino para convertirse en ley. 

No obstante lo dicho, y sin negar la necesidad de leyes específicas que regulen  la muerte, su proceso, la vida y la salud, considero que una armónica interpretación de nuestro Ordenamiento Jurídico y principalmente de nuestra Ley Fundamental, pueden arrojar las  soluciones buscadas.

Así las cosas, serán los jueces quienes, con sus conocimientos y buen juicio, deberán resolver los planteos relacionados con la Eutanasia que lleguen a sus estrados. Lo que debemos preguntarnos entonces, es: ¿Qué puede decidir un juez en un caso de eutanasia?

En nuestro Código Penal no existe una figura de homicidio piadoso como existe en algunos códigos de Latinoamérica[34], por lo tanto las soluciones pueden ser tres:

ü      Homicidio (Arts. 79 y 80 Inc. 1 Código Penal).
ü      Asistencia o ayuda al suicidio (Art. 83 Código Penal).
ü      Ubicación de la conducta fuera del ámbito penal, por lo tanto atípica.

En el primer caso, no obstante existir consentimiento o requerimiento de la “víctima” hay quienes consideran que el mismo no es suficiente para borrar la ilicitud del acto.

El Código Penal tipifica y pune conductas en función de la protección de ciertos bienes jurídicos.

En los casos de homicidio consentido el bien jurídico protegido[35] por la ley penal no se tutela como un derecho subjetivo acordado al interesado, sino en virtud de un interés superior del Estado o la colectividad, empeñados en la conservación de la vida de los asociados. De este modo, el consentimiento no justificará la conducta que seguirá siendo delictiva, y el interesado en la eutanasia la víctima del crimen. Únicamente desde esta perspectiva puede entenderse la punibilidad de la eutanasia voluntaria.

A muchos les parecerá injusta esta solución, por eso no puedo dejar de evocar una palabra: “equidad”. En su sentido clásico, el término consiste en apartarse de la ley que rige lo general declarándola inaplicable a un caso concreto, por no corresponder al mismo conforme a sus circunstancias particulares.

De esta manera, la norma que parecería ser la concerniente al caso, de ser aplicada alcanzaría un resultado irracional e injusto.

Si desde una perspectiva contraria a la tipificación de la conducta, y sobre la base de lo dicho en el párrafo anterior (con relación a la equidad), consideramos que la eutanasia debe quedar fuera del ámbito penal, habrá que rever en consecuencia el art. 83 C.P. relativo a la ayuda al suicidio, ya que causar la muerte de alguien constituye un hecho más grave que la simple asistencia para causarla, y la primera quedaría impune, mientras que la segunda no.

Nuestra Constitución Nacional en los Arts. 19, 28, 33 y 43[36] , avalan a mi entender la postura anterior y configuran la base esencial para oponer reparos a una prórroga  artificiosa y estéril de la agonía, y para permitir un ejercicio amplio de nuestra libertad personal a la hora de tomar decisiones sobre nuestras vidas.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (incorporados como ley interna en nuestro país en el año 1994) en su Art. 4 defiende y protege entre otros el derecho a la libertad de decisión del ser humano.

El Pacto de San José de Costa Rica, (que cuenta con jerarquía constitucional desde 1994) enumera derechos de fundamental importancia en lo relativo a la Eutanasia:

·        Derecho a la Integridad Personal (Art. 5).
·        Derecho a la Libertad Personal ( Art. 7).
·        Protección de la Honra, de la Dignidad y contra toda injerencia arbitraria en la vida de un persona (Art. 11).
·        Libertad de Conciencia y de Religión (Art. 12).

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus arts. 17, 18 y 19 establecen que nadie puede ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o adoptar las creencias de su elección, limitadas únicamente por las prescripciones de la ley necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud, la moral pública y los derechos y libertades fundamentales de los demás.

2. La Libertad y la Intimidad en el Derecho Argentino

Resulta de una importancia fundamental la postura que un estado adopta acerca de la Libertad. La Democracia o forma de Estado Democrática, consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa Libertad.

Bidart Campos menciona en su Tratado de derecho Constitucional de la Libertad que el principio elemental del Humanismo Personalista, exige dotar a la persona de una esfera de libertad jurídica tan amplia como sea necesario para desarrollar su personalidad.

Entre los contenidos de la Libertad Jurídica, hay uno de singular importancia para introducir en el tema de la Eutanasia: la Intimidad
Dentro de esa “área de Intimidad” la libertad (inofensiva o neutra para el grupo o para terceros), queda inmunizada y sustraída a toda interferencia del Estado. La delimitación de esta área está dada por el Art. 19 de Nuestra Constitución Nacional.

Dicho artículo establece un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está prohibido está permitido. La libertad también aparece  como pauta genérica en el preámbulo de la Constitución Nacional que propone como uno de los objetivos de la misma, y por lo tanto como fin del Estado el de “asegurar los beneficios de la libertad”. 

De este modo, y de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, hay que partir de una base de libertad jurídica, que demarca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas.

El área de Intimidad y zona de permisión no son extrajurídicas ni ajurídicas, porque desde que el derecho las protege, son espacios jurídicamente relevantes, “dentro” y no “fuera” del mundo del derecho, en los que el hombre se mueve en un ámbito de licitud.

Dentro del ámbito de intimidad o privacidad, se incluyen las conductas autorreferentes, es decir aquellas que sólo refieren y atañen al propio sujeto, sin proyección o incidencias dañinas de modo directo para terceros.

La inmunidad de las acciones privadas amparadas en el Derecho a la Intimidad, descarta rotundamente todo paternalismo estatal. El Estado no puede imponer proyectos de vida autorreferentes, su papel es mucho más modesto, y no va más allá de cuidar que no sufran perjuicio el orden, la moral pública o los derechos de terceros.

La eutanasia Voluntaria, quedaría comprendida dentro del ámbito de las acciones privadas de los hombres, y sólo cayendo en la tentación de las exageraciones podemos decir que de algún modo esa conducta puede ofender la moral pública, el orden o los derechos de terceros.

La Eutanasia No Voluntaria (sólo permitida en mi opinión en casos extremos de personas en un estado prolongado de coma profundo o en estado vegetal) habilitaría la intervención del Estado en procura de la evaluación de los intereses en juego, posibilidades de recuperación y protección del paciente incapacitado. 

3. Objeción de conciencia y Eutanasia

En el apartado anterior, refiriéndose al contenido de la Intimidad, Bidart Campos menciona las conductas autorreferentes. Un ejemplo de las mismas sería la objeción de conciencia. Es importante esta mención y este ejemplo para reflejar cuantas veces los ejecutores de nuestro ordenamiento jurídico pecan de contradictorios y realizan discriminaciones arbitrarias en temas de vital importancia, como son la Intimidad y la Libertad de las personas.

La objeción de conciencia, puede definirse como la resistencia a un orden superior que la conciencia opone por fidelidad a sus propias convicciones religiosas o morales. 

En el Fallo de la Corte Suprema “Bahamondez Marcelo s/medida cautelar”[37], el accionante, testigo de jehová, se negó a recibir una transfusión de sangre por convicciones religiosas. De los votos en disidencia de los Doctores  Cavagna Martinez y Boggiano se estableció una diferencia entre Eutanasia y Objeción de Conciencia.

“...existe una importante diferencia entre el contenido de la acción desplegada por el promotor o el cómplice de la eutanasia y el de la conducta del objetor de conciencia; éste no busca el suicidio, tan sólo pretende mantener incólumes las ideas religiosas que profesa. Por ello la dignidad humana prevalece aquí frente al perjuicio que posiblemente cause a la salud del paciente la no transfusión sanguínea ordenada y el Estado no halla título habilitante para restringir la voluntad de aquél, objetor de dicho tratamiento médico. En los casos de eutanasia u otra práctica asimilable a ella, los profesionales y demás personas intervinientes en el hecho, son cómplices de un hecho ilícito; en cambio cuando hay objeción de conciencia a un tratamiento médico, nada cabe reprochar  a quienes respetan la decisión libre de la persona involucrada”.

Este fallo es discriminatorio porque respeta la decisión de una persona, (decisión que pone en peligro su vida), cuando ésta se sustenta en creencias religiosas, y no hace lo mismo cuando igual decisión es tomada siguiendo un proyecto o plan de vida que se justifica por lo general en la Dignidad del Ser Humano.

El hombre debería ser libre de elegir, aun cuando de su elección pueda derivarse alguna responsabilidad traducida en sanción, por haber afectado o atacado la libertad de terceras personas, o bienes ajenos. Lo que todavía nadie parece responder satisfactoriamente, es qué responsabilidad o daño genera la persona que decide acabar con su vida porque considera que ella ya se ha terminado.

La capacidad de autodeterminarse le corresponde a todos los hombres, y el Estado no está llamado a analizar los motivos que llevan a una persona a actuar de una manera  o de otra.

Me parece innegable respetar la decisión de una persona que  pide por  el final de su vida por no considerarla “digna”. Este pedido se hace desde una realidad de dolor y desesperanza, y considerar que estos motivos no son suficientes para decidir vivir o morir no sólo me parece una frivolidad, sino también de una gran necedad y egoísmo. 


CONCLUSIONES


            Eutanasia no es homicidio, no es falsa piedad, no es suicidio asistido, eutanasia no es acelerar ni provocar la muerte.
La Eutanasia es una reducción anticipada del curso de la muerte, no de la vida. Cuando nos encontramos con un paciente que se encuentra inconsciente de manera permanente, o totalmente inmovilizado de por vida, o en situaciones que puedan tener similitud con las enunciadas, respetamos su determinación o la de sus familiares, cuando ellos no estén en condiciones de expresar su voluntad, de poner fin a lo que consideran una muerte en vida.

La defensa de la Eutanasia Involuntaria, sólo puede ser esgrimida en mi opinión  en relación a pacientes que se encuentran incompetentes y en un estado de gravedad y deterioro tan grande que torna macabra la palabra vida. En los casos de coma irreversible por ejemplo, la misma lógica indica que lo humano de esa existencia ha llegado a su fin y por ende no es éticamente plausible ni jurídicamente relevante persistir en cuidados que han perdido su proporción frente al caso.

Sería positivo que nos replanteáramos cual es el significado de la vida de un hombre y, a partir de ahí, intentar definir que es la vida, si es que existe un significado que pueda ser generalizado y compartido por todos. De no ser así, respetemos lo que cada persona va a valorar como  correcto.

Hablar de Eutanasia, para mí es hablar de DIGNIDAD y LIBERTAD del hombre. Me gusta definir la dignidad como el concepto subjetivo que la persona tiene de sí misma: cómo concibe sus logros y como ve su lugar en este mundo. La dignidad del hombre no puede disociarse de esa permanente búsqueda de superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad. La libertad en cambio, ha sido definida a lo largo del  trabajo, puede agregarse que es un valor innato a la existencia del hombre.

Alguien al leer este trabajo, podría preguntarse cómo se puede hablar de Eutanasia y no hablar de la vida.

La vida no se elige, es el mejor regalo que Dios nos ha dado, pero no necesita ejercitarse, a lo sumo debería honrarse. La Libertad y la dignidad, en cambio, no son más que conceptos sino pueden ser autorrealizados, a través de su ejercicio, durante la vida de una persona.

No es mi objetivo entrar en una disputa sobre la jerarquía de nuestros valores supremos como sociedad o estado  de derecho[38] porque no creo que pueda hablarse de la preeminencia de un bien o valor sobre otro, porque hay bienes que no existen si no es junto a otros. Sin libertad, no hay vida, sin vida no hay libertad, sin dignidad, no puedo vivir ni ser libre. Hay un conjunto de valores que son fundamentales, y a ellos en su totalidad sin jerarquías, debe tender a proteger el Estado. De existir un “conflicto” de valores, éste  debería ser  resuelto en principio en el marco de la situación concreta por la persona o personas afectadas.

Todos los días, en cada uno de nuestros actos elegimos, esas decisiones son producto de nuestro sistema de valores y creencias ”individuales”, los cuales pueden coincidir o no con los del estado o los de otras personas, pero de ningún modo pueden coaccionarse esas decisiones o valores cuando no afectan la integridad de unos y otros.

Debo abordar casi obligatoriamente sobre el final de este trabajo, el tema de la legalización de la Eutanasia. Las Leyes son en principio reflejo de las costumbres de una sociedad en un tiempo y en un lugar determinado, costumbres por otra parte asumidas y aceptadas por los miembros de esa sociedad.

La Eutanasia en la Argentina se práctica: pero en silencio. Se comenta: pero en voz baja. Todavía nos falta recorrer mucho camino para aceptar esta práctica llamada Eutanasia, cuyo sólo nombre en muchos casos provoca terror.

En reiteradas ocasiones he escuchado decir que la Eutanasia no debería legalizarse por los abusos que llevaría su práctica. No estoy de acuerdo con dicha afirmación. Considero que no puede frenarse el progreso por miedo al abuso, por lo menos no eternamente, Además la Argentina no ha necesitado de leyes para cometer abusos, los ha cometido con ella y sin ella.

En última instancia, deberíamos preguntarnos si con la ortotanasia bien ejercida sería necesaria la eutanasia. Desde luego, siempre quedarán los casos de personas en estado de coma profundo, o en estado vegetal, a los cuales la ortotanasia no otorgará una solución. Será para éstos casos la eutanasia una elección.

Pienso que es de una gran soberbia y necedad que alguien que no esta sumido en un terrible dolor y en  circunstancias angustiantes y degradantes, aniquiladoras de su dignidad opine y juzgue que es correcto y que no lo es. Por ello no puedo terminar este trabajo con soluciones o posturas frente a las distintas situaciones en que puede encontrarse un hombre en el transcurso de su vida o de su muerte, simplemente propongo que respetemos las elecciones hechas por ellos y confiemos en que serán las mejores.

Es nuestro deber respetar las libertades ajenas, y es deber del Estado proteger nuestras vidas y velar por nuestro bienestar. No necesitamos que el estado nos garantice el derecho a morir dignamente, pero sí el de  vivir dignamente, en esto último deberíamos centrar nuestro esfuerzos.

Me gustaría terminar este trabajo con una frase de Trois Fontaines:
  
“La libertad que no concurrió en mi nacimiento, tendrá que ejercitarse en mi muerte”. 










BIBLIOGRAFÍA


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Ø      HERRANZ, Gonzalo; "Aspectos Éticos y Médicos de la Eutanasia" (Conferencia pronunciada en Vigo el 18 de mayo de 1995) www.servicato.com


[1] Por su raíz etimológica alude a lo que es regular y correcto.
[2] De poco aprecio o importancia. El tratamiento inútil es el que correctamente aplicado  y con indicación precisa no obtiene el resultado esperado. En cambio, el tratamiento fútil es aquel que desde el principio no puede proporcionar un beneficio al paciente.
[3] Según la Organización Mundial de la Salud el cuidado paliativo es el cuidado activo total del paciente cuya enfermedad no responde al tratamiento curativo.
[4] Actualmente la conducta  distanásica  está abriendo  paso en el campo del Derecho Civil, a través de la figura del Abuso de Derecho, al reclamo de una indemnización por reparación de daños, ocasionados éstos por negligencia en la evaluación del diagnóstico, utilización desproporcionada de los medios extraordinarios de reanimación de la vida, fraude médico por mayores honorarios, etc.
[5] Este concepto, ha sido extraído de la postura adoptada por Luis Guillermo Blanco en su libro “Muerte  Digna”.
[6] Organización Mundial de la Salud.
[7] Suicidarse: Quitarse voluntariamente la vida (Diccionario de la Real Academia Española).
[8] Del griego, eu=bueno; tanatos=muerte.
[9] Algunos limitan la acción a la realizada exclusivamente por un médico.
[10] Dra. Noemí Nicolau.
[11] Bioética Página Web – Universidad del Valparaíso.
[12] La Organización médico colegial Española, en su asamblea de 1993, rechazó formalmente tal distinción por estimarla confusa y carente de base científica.
[13] La “Declaración de Venecia sobre Enfermedad  Terminal” (Año  1983) en uno de sus postulados afirma que el médico debe evitar emplear cualquier medio extraordinario que no tenga beneficio alguno para el paciente.
[14] Sentencia del 11 de abril de 1985.
[15] Ver Anexo, pág. 5.
[16] “ Demanda de Inconstitucionalidad del art. 326 del Código Penal, referente al Homicidio por Piedad  - Santa Fe de Bogotá, Mayo de1997.
[17] “Eutanasia Derecho a Morir con Dignidad”, de Luis  Fernando Niño. 
[18] Actas del XXII Congreso de la “World Medical Association”, Sydney, 1968; en “Eutanasia, Morir con dignidad” de Luis Fernando Niño.
[19] Marciano Vidal dice que no ha de entenderse como la formulación de un derecho, tiene una referencia al Universo ético, expresa una exigencia ética, la expresión no se refiere al morir sino a la forma de morir.
[20] “Bioética, Investigación, muerte, procreación  y otros temas de ética aplicada”.
[21] Ver Anexo pág. 4: Juramento Hipocrático.
[22] Ver Anexo pág. 6: “Fallo Parodi“.
[23] Miguel Bajo Fernández rechaza que pueda ampararse en un “estado de necesidad” la conducta del médico que intervino coactivamente, ante la negativa de un miembro de un grupo religioso a recibir una transfusión de sangre, por entender que no sólo  militan la libertad frente a la vida, sino también principios éticos – sociales que se oponen a una tal intervención forzada. “Eutanasia Morir con Dignidad” ( Luis Fernando Niño).
[24] “Bioética, Investigación, Muerte, Procreación y otros temas de ética aplicada”.
[25] Algunos bioeticistas consideran sobredimensionado el papel de la voluntad, no niegan la importancia de los deseos y preferencias del paciente, pero consideran que muchas veces éstos deben estar supeditados al objetivo médico de restaurar la salud de la persona – “Bioética, Investigación, Muerte, Procreación y otros temas de ética aplicada”.
[26] En 1967 se funda el grupo “ Solicitud de los moribundos” con el objetivo de educar acerca de los Testamentos en vida. Ver en Anexo pág. 1 algunos modelos de estos tipos de testamento.
[27] “Eutanasia Morir con Dignidad” Luis Fernando Niño.
[28] Declaración de Ginebra de 1948. Declaración de Helsinki 1964. Reglas sobre la protección de los seres humanos del departamento de Sanidad Educación y Bienestar de Estados Unidos.
[29] En la ética en general, tal tesitura tuvo mucha difusión después de la segunda guerra mundial, resurgiendo en la década de los setenta. Su representante más conocido es el teólogo y moralista estadounidense Joseph  Fletcher. (”Principios de Bioética” – Fundación  Alberto J. Roemmers – Pontificia Universidad Católica  Argentina Instituto de Ética Biomédica).
[30] Etimológicamente significa darse leyes (nomoi) a sí mismo (autós). Según Pellegrino, es la capacidad de autogobierno, una cualidad inherente a los seres racionales que les permite elegir y actuar  en forma razonada a partir de una apreciación personal de las futuras posibilidades evaluadas según sus propios sistemas de valores.
[31] “ Bioética,  Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada”.
[32] A la perspectiva del hombre como  ser individual se contrapone la de corrientes comunitaristas. Las mismas señalan que las personas no son átomos, sino que viven en y son moralmente definidas por sus contextos sociales. Afirman que la idea de un yo autónomo e independiente que elige libremente es fácticamente incorrecta.
[33] No menciono el Proyecto de Ley de Derechos de los enfermos terminales, que tiene media sanción en Diputados por considerar que no proporciona nuevas soluciones, por el contrario entorpece las que sin ley existían. Centra su atención en dos puntos principales,  los  enfermos terminales y competentes (cuando no son ellos precisamente los que generan los mayores problemas) y la protección del médico frente a los problemas que pueden generarse frente a las situaciones eutanásicas. No espero que una ley legalice la eutanasia porque no considero que como sociedad estemos preparados para ello, pero si esperaba un proyecto más comprometido y honesto del que actualmente esta en tratamiento.
[34] Colombia, Noruega, Uruguay, México, etc.  prevén  la figura penal de Homicidio Piadoso castigado generalmente con el mínimo de la pena  dispuesta para el homicidio.
[35] Bien jurídico protegido: entes u objetos que al ser valorados como positivos pasan a ser bienes, y al ser protegidos por las normas, habrán devenido en bienes jurídicos. “Eutanasia Morir con Dignidad”, Luis Fernando Niño.
[36] Art. 19 “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe”.
Art. 28”Los principios, garantías y derechos reconocidos en los art. Anteriores, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Art. 33 es denominado “cláusula de los derechos implícitos”, porque abarca la protección derechos no mencionados en la Constitución tales como; derecho a la imagen, a la integridad corporal, a la personalidad, etc.
Art. 43, se refiere a la posibilidad de interponer una “acción de amparo” contra todo acto u omisión de las autoridades públicas o de particulares que lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución.
[37] Fallo del 6 de abril de 1993  (El Derecho, 4/08/93).
[38] Estado de Derecho: ordena, fomenta, prohibe o tolera conductas, todo con las limitaciones de su misma índole  partiendo de la base de ser garante de la convivencia de hombres libres o al menos autodeterminados.